Por Geraldo Nunes*

Tenho acompanhado a repercussão em vários Blog’s dos quais participo sobre NF-e e SPED e até em jornais de grande circulação com relação às empresas optantes pelo Simples Nacional: afinal, elas são ou não obrigadas à emissão da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e? Algumas entendem que sim, outras que não. E há as que não querem saber e têm raiva de quem sabe.

Inicialmente, vamos nos remeter ao que diz a legislação – primeiramente a regra geral, em âmbito nacional.

O Protocolo ICMS 10/07, de 18 de Abril de 2007 (com alterações posteriores) iniciou aobrigatoriedade de emissão da NF-e, enquadrando diversos segmentos industriais e atacadistas por tipo de operação.

Passados dois anos, o CONFAZ publicou o Protocolo ICMS 42/09, que estabeleceu aobrigatoriedade de emissão da NF-e pelo critério de CNAE (Código Nacional de Atividade Econômica) principal ou secundário ao qual está vinculado o CNPJ das empresas da seguinte forma:

“§ 3º Para fins do disposto neste protocolo, deve-se considerar o código da CNAE principal do contribuinte, bem como os secundários, conforme conste ou, por exercer a atividade, deva constar em seus atos constitutivos ou em seus cadastros, junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Receita Federal do Brasil (RFB) e no cadastro de contribuinte do ICMS de cada unidade federada.”

Assim, o Protocolo ICMS 42 deixa expresso que deve-se considerar o código CNAE, conforme conste ou“deva constar” nos cadastros e atos constitutivos da empresa. Ou seja, o exercício de uma das atividades típicas de um dos CNAE’s listados já é condição suficiente para enquadramento da empresa na obrigatoriedade de emissão de NF-e. Lembrando que até aqui, a legislação não dispensa em momento nenhum as empresas enquadradas no Simples Nacional de tal obrigatoriedade.

Agora, vamos nos remeter ao que diz a legislação específica concernente às empresas enquadradas no Simples Nacional.

O artigo 2º da Resolução CGSN nº 10, de 28 de junho de 2007 diz que
“As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional utilizarão, conforme as operações e prestações que realizarem, os documentos fiscais, inclusive os emitidos por meio eletrônico, autorizados pelos entes federativos onde possuírem estabelecimento”.

Já o artigo 8º do referido diploma legal diz que “O ente tributante que adote sistema eletrônico de emissão de documentos fiscais ou recepção eletrônica de informações poderá exigi-los de seus contribuintes optantes pelo Simples Nacional, observando os prazos e formas previstos nas respectivas legislações”.

Nesse mesmo sentido, os artigos 12 e 13 da Resolução discorrem:

“(…)
Art. 12. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas ao cumprimento das obrigações acessórias previstas nos regimes especiais de controle fiscal, quando exigíveis pelo respectivo ente tributante.

 
Art. 13. Será considerado inidôneo o documento fiscal utilizado pela ME e EPP optantes peloSimples Nacional em desacordo com o disposto nesta Resolução.

 
(…)”
Finalmente, corroborando o entendimento sobre a obrigatoriedade, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) de hoje, dia 1º/12/2010 o Protocolo ICMS 192, de 30 de Novembro de 2010, que dispensa claramente da emissão de NF-e:

a) O Microempreendedor Individual – MEI (Inciso I); e
b) O produtor rural não inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.

Concluindo, caso a empresa enquadrada no Simples Nacional ainda possua dúvidas, resta uma última análise, fazendo a si mesma as seguintes perguntas:

1) Realiza alguma operação constante do Protocolo 10/07?
2) Tem seu CNAE principal ou secundário (conforme conste ou deva constar nos atos constitutivos da empresa) publicado no Protocolo 42/09?
3) Realiza alguma operação interestadual, de importação ou venda para Órgãos Públicos conforme o Protocolo 85/10?

Se todas as respostas forem NÃO, então ela pode relaxar e continuar sua vida normalmente. Se alguma das respostas acima for SIM e não se tomou nenhuma providência, ela está efetivamente emitindo documento fiscal inidôneo (art. 13 supracitado) e com um passivo fiscal em aberto que pode chegar a multas de 50% do valor total das operações e, além disso, a glosa por parte do Fisco dos créditos efetuados por seus clientes.

* Geraldo Nunes é Contador e Consultor Tributário em Belo Horizonte/MG e possui MBA em Finanças, Auditoria e Controladoria pela Fundação Getulio Vargas